[税案观察]虚开之四:“不具有骗取国家税款的目的,未造成国家税款损失”不是虚开,那构成其他犯罪吗?

关于“虚开增值税专用发票”是行为犯，还是目的犯、结果犯？一直备受争论。

前者认为：刑法第二百零五条关于虚开增值税专用发票罪的罪状表述仅描述了行为，并未提及。对于本罪的主观方面（包括是否要求必须有骗取税款的目的），也没有提及要求造成国家税款损失，所以该罪是行为犯，则”虚开则构成犯罪“。

后两者认为：从立法的本意出发，以及罪责刑相适应原则考虑，要求“不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失的虚开行为不构成犯罪”是应有之意。

因为观点的不同，导致同样的案件，在不同的法院会得出不同的判决，造成法律的不确定和不公平。那到底，哪个观点才是正确的呢？看看最高法的态度。

2001年：

最高人民法院答复福建省高级人民法院请示的泉州市松苑锦涤实业有限公司等虚开增值税专用发票一案，该案被告单位不以抵扣税款为目的，而是为了显示公司实力以达到与外商谈判中处于有利地位而虚开增值税发票。据此，最高人民法院答复认为，该公司的行为不构成犯罪。

2015年：

法研[2015]58号 《复函》提出有真实交易的”挂靠“、”以他人名义经营并开票“不构成虚开。因其”主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失“。至此，该观点渐成主流，但由于之前的法规没有修改或废止，而法研[2015]58号 《复函》也只是一份意见，所以仍然不能在审决中统一观点。

2018-12-04 ：

最高法发布保护产权和企业家合法权益典型案例(第二批)，其中第一个案例《张某强虚开增值税专用发票案》，该案张某强借用其他企业名义为其自己企业开具增值税专用发票，虽不符合当时的税收法律规定，但张某强并不具有偷逃税收的目的，其行为未对国家造成税收损失，不具有社会危害性。最高法将此发回重审，最终宣告张某强无罪。该案例被视为最高院的明确意见：则“不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪”。

案例索引：中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法刑核51732773号刑事裁定书。

【基本案情】

2004年，被告人张某强与他人合伙成立个体企业某龙骨厂，张某强负责生产经营活动。因某龙骨厂系小规模纳税人，无法为购货单位开具增值税专用发票，张某强遂以他人开办的鑫源公司名义对外签订销售合同。2006年至2007年间，张某强先后与六家公司签订轻钢龙骨销售合同，购货单位均将货款汇入鑫源公司账户，鑫源公司并为上述六家公司开具增值税专用发票共计53张，价税合计4457701.36元，税额647700.18元。基于以上事实，某州市人民检察院指控被告人张某强犯虚开增值税专用发票罪。

【裁判结果】

某州市人民法院一审认定被告人张某强构成虚开增值税专用发票罪，在法定刑以下判处张某强有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。张某强在法定期限内没有上诉，检察院未抗诉。某州市人民法院依法逐级报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人张某强以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪，某州市人民法院认定张某强构成虚开增值税专用发票罪属适用法律错误。据此，最高人民法院裁定：不核准并撤销某州市人民法院一审刑事判决，将本案发回重审。该案经某州市人民法院重审后，依法宣告张某强无罪。　

小编乱弹：

在该典型案例中，当事人是以他人的名义经营并开票，与法研[2015]58号 《复函》的第二点意见一致，其实相当于是用案例的形式把《复函》意见明确了。小编有些问题想不明白：

1、是否只要“不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失“就不构成虚开，不需要”挂靠“或者”以他人名义经营及开票“为前提，那么以自己名义经营真实交易，让他人代开发票呢？按上述资料分析，答案不是虚开。那么，构成其他犯罪吗？

2、2001年：

最高人民法院答复福建省高级人民法院请示的泉州市松苑锦涤实业有限公司等虚开增值税专用发票一案，该案被告单位不以抵扣税款为目的，而是为了显示公司实力以达到与外商谈判中处于有利地位而虚开增值税发票。据此，最高人民法院答复认为，该公司的行为不构成犯罪。

参考这个案件，满足“不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失“，不一定要是真实交易？

参考这个案件，买票方不构成犯罪，开票方构成出售伪造的增值税专用发票罪。那一般情况下买票方是不是构成非法购买增值税专用发票罪呢？（如上一篇中的案例A的定罪）。

3、“不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失“的举证责任在哪方呢？是公诉机关要证明“故意+损失”？还是当事人证明“无故意+无损失”呢？在上一篇贴子之三的案例A中，法院认为“公诉机关未举出证据证实，因此不能证实文波物流存在骗取税收而导致国家税收流失”，举证责任在公诉机关。但能不能代表所有法院的一致意见呢？估计当事人还是要做好自证“无故意+无损失”的准备。

附：

福建省泉州市松苑锦涤实业有限公司等伪造、出售伪造的增值税专用发票案

【案号】（2000）泉刑初字第196号二审：（2001）闽刑终字第391号

案情摘要：

2000年5月间，林XX向陈某某推销节能器材过程中，陈XX为提高公司现有设备价格，以显示公司经济实力，欲购买一些伪造票据做公司账目。林XX即表示愿意提供，陈XX提出虚开票据数额为3700余万元人民币。双方商定，由陈XX按虚开面额千分之五的比例支付酬金给林建基。林XX则根据陈XX、施XX提供的发票样式及设备清单，从他处买来伪造的增值税专用发票942份，以及发票专用章12枚，开具发票326份，面额总计37087001.15元，税额5388709.57元。(2000年时，固定资产不能抵扣进项税，陈XX未索取发票进项抵扣联，不具有）

一审判决：

林XX犯虚开增值税专用发票罪，犯购买伪造的增值税专用发票罪

陈XX犯虚开增值税专用发票罪

二审认为：

陈XX、施XX向他人购买伪造的增值税专用发票的行为，不是以抵扣税款为目的，而是为了提高购进设备价值，显示公司实力，以达到在与他人合作谈判中处于有利地位的目的。根据国家税法的规定，注明为固定资产的增值税专用发票不能抵扣税款，且陈某某也没有要抵扣联，国家税款不会因其行为而受损失，松苑公司、陈某某、施某某的行为不具有严重的社会危害性，因此不构成犯罪。

林XX犯出售伪造的增值税专用发票罪，陈XX和施XX无罪。