虚开与虚开

一提虚开，对虚开发票有些常识的人都会谈“虚开”而色变，原因很简单，自1994年税制改革，增值税作为第一大税种登上中国的税收舞台以来，因为虚开专用发票而被送进监狱的人很多，甚至有人为此掉了脑袋。即使到了现在虚开发票也风险极大的一件事情。

对于虚开专用发票的犯罪，最早的规定来自于1995年“全国人大关于严厉打击虚开增值税专用发票犯罪的决定”。“决定”中将虚开犯罪的行为特征归结为，给他人虚开，给自己虚开，让他人为自已虚开，介绍他人虚开，同时规定虚开发票税额应在一万元以上。

1996年，最高人民法院为了使虚开犯罪的认定更为具操作性，对虚开增值税专用发票的犯罪作出了司法解释。所谓的虚开必须具备三个条件，一个是没有真实的货物交易；二是虽然有真实的货物交易，但开票的金额和数量不符。三是虽有真实的货物交易，但让第三人给开的票。

2015年最高人民法院研究室，对虚开犯罪又做了一个解释，认为只要有真实的货交易第三方开票不构成虚开。最高人民法院在纠正张某强虚开一案中也明确了只要有真实的货物交易，第三方开票不构成虚开犯罪。

2018年最高人民法院对于虚开犯罪的司法解释将虚开发票的税额由1万元提高到了5万元。

那么目前从刑事法律制度的所有规定来看，虚开发票的犯罪最起码应具备以下几个条件：

一是主观上是故意的，客观上给国家造成了税款的损失；

二是没有真实的货物交易而开专用发票；虽然有真实的货物交易，但是开票的金额和数量，与真实的交易不符。

三是开票的税额在5万元以上。

在税收管理制度上，真正开始有虚开概念的，应该是在2010对《发票管理办法》修订以后。以前国家税务总局的文件中对虚开有所提及，但都是直接用“虚开”这一概念，至于什么是虚开，虚开有哪些行为特征等没有做出明确的规定。

《发票管理办法》对虚开发票行为的认定是，给他人开，给自己开，让他人给自己开，介绍他人开，开具与实际经营业务情况不符的发票。

从该规定来看，虚开的行为特征和刑法规定内容是一样的，但认定虚开的范围要比刑法大得多。刑法认定的虚开，一个是没有真实的货物交易；二是开票的金额和数量与实际交易不符。而《发票管理办法》认定，只要开票的与实际经营业务不符就构成虚开，除了刑事法律制度所认定的数量和金额外，还应该包括名称、规格、税率等。

因此纳税人违反了《发票管理办法》开具了以实际经营业务不符的发票，比如，用错了名称、规格等，虽构成了《发票管理办法》的虚开，但却不构成刑法上的虚开犯罪。

所以，违反《发票管理办法》的虚开，并不必然构成刑事法律制度上的虚开犯罪，两者都叫虚传，但内容不完全一样，处罚也有很大的不同。

作者：魏春田，陕西财税法研究会副会长、陕西税务学会学术委员、公职律师。微信公众号：魏言税语